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I. RELATÓRIO.

 

           Trata-se a presente consulta de obtenção de análise e parecer jurídico sobre a legalidade de disponibilização de verba para aquisição de gêneros alimentícios para serem distribuídos aos munícipes necessitados em razão da pandemia do Novo Coronavírus (COVID-19).

 

 

II. FUNDAMENTAÇÃO

 

1. – Dos limites da análise e manifestação jurídica

          Inicialmente, cumpre esclarecer que a presente manifestação limitar-se-á à dúvida jurídica in abstrato, ora proposta e aos aspectos jurídicos da matéria, abstendo-se quanto aos aspectos técnicos, administrativos, econômicos e financeiros e quanto a outras questões não ventiladas, ou que não exijam exercício da conveniência e discricionariedade administrativas, demandas atinentes aos serviços técnicos competentes e à vontade do próprio Chefe do Poder Executivo Municipal, sempre atentando-se ao interesse público.

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               Isso porque, seria extrapolar na competência apreciar questões de interesse e oportunidade do ato que se pretende praticar, visto que de esfera discricionária do Administrador, pronunciando-se o presente parecer apenas ao questionamento jurídico formulado.

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      2– O Novo Coronavírus (COVID-19) e a distribuição de gêneros alimentícios.

                Como cediço, estar-se-á diante de uma pandemia mundial, causada pelo contágio do Novo Coronavírus (COVID-19), que é uma doença infecciosa causada pelo coronavírus da síndrome respiratória aguda grave 2 (SARS-CoV-2), que transmite-se através de gotículas produzidas nas vias respiratórias das pessoas infectadas.

 

                 Dada a necessidade de cuidados com a saúde coletiva, entre elas o distanciamento social, as aulas das escolas públicas de educação básica foram suspensas, visando a não aglomeração de pessoas e com o intuito de impedir o contágio em larga escala, a fim de que os entes estatais programem-se para atender a demanda de infectados nos estabelecimentos de saúde.

Obviamente que o isolamento social e o fechamento do comércio, suspendendo a maioria das atividades econômicas do país, tem gerado problemas financeiros às famílias mais necessitadas, posto que a ausência de trabalho, principalmente entre os autônomos, pequenos empresários e trabalhadores informais, resulta na falta de recursos para a manutenção da sobrevivência, sendo necessária a adoção de medidas de proteção social quanto a necessidade de prover o mínimo para sobrevivência para um expressivo contingente populacional.

Também não foge ao conhecimento que muitas crianças têm a merenda escolar como sua principal refeição diária, cuja suspensão das aulas suprime essa importante alimentação.

                  Em atendimento a esse anseio, foi promulgada e publicada, em 08 de abril do corrente ano, a Lei Federal nº 13.987, que acrescentou o artigo 21-A à Lei Federal nº 11.947, de 16 de junho de 2009, com a seguinte redação:

 

“Art. 21-A. Durante o período de suspensão das aulas nas escolas públicas de educação básica em razão de situação de emergência ou calamidade pública, fica autorizada, em todo o território nacional, em caráter excepcional, a distribuição imediata aos pais ou responsáveis dos estudantes nelas matriculados, com acompanhamento pelo CAE, dos gêneros alimentícios adquiridos com recursos financeiros recebidos, nos termos desta Lei, à conta do Pnae."

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                   Analisando o artigo 21-A, conclui-se que, em razão do estado de calamidade pública do país, causado pela pandemia do COVID-19, fica autorizado ao Município, em caráter excepcional, a distribuição imediata aos pais ou responsáveis dos estudantes da educação básica nelas matriculados, com acompanhamento pelo Conselho de Alimentação Escolar, dos gêneros alimentícios que seriam utilizados para a merenda escolar, cuja aquisição poderá ser realizada à conta do Programa Nacional de Alimentação Escolar-PNAE, através dos recursos financeiros consignados no Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação-FNDE.

                   Ou seja, a mencionada legislação torna legal a aquisição de gêneros alimentícios com a verba do FNDE, desde que seja para distribuição apenas aos destinatários permitidos pela lei (pais ou responsáveis pelos alunos matriculados na educação básica das redes de ensino), não cabendo ao Gestor Público utilizar dessa fonte de repasses para aquisição e distribuição de gêneros alimentícios aos munícipes que não se enquadrem na legislação, sob pena de desvirtuar ilegalmente o destino da verba federal.

                   Para tanto, cumpre observar o Decreto Estadual nº 64.891, de 30 de março de 2020, que dispõe sobre o atendimento de necessidade inadiável aos alunos da rede pública estadual de ensino em situação de pobreza ou de extrema pobreza, no contexto da pandemia COVID-19 (Novo Coronavírus), no qual é parâmetro inclusive para eventual celebração de convênio entre o Município e o Estado de São Paulo, visando apoio emergencial no fornecimento auxiliar de alimentação para alunos em situação de pobreza ou de extrema pobreza da rede pública municipal de ensino.

                   Cumpre observar que a Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, disponibiliza um canal exclusivo para atendimento aos gestores municipais para encaminharem o pedido de decreto para reconhecimento de calamidade pública e a documentação necessária em atendimento ao disposto no artigo 651 da Lei de Responsabilidade Fiscal, através de um e-mail institucional da Prefeitura para o e-mail sgp@al.sp.gov.br.

 

                    Ademais, insta consignar que a Egrégia Corte de Contas Bandeirante, sobre os gastos públicos durante esta pandemia emitiu o COMUNICADO

 

1 Art. 65. Na ocorrência de calamidade pública reconhecida pelo Congresso Nacional, no caso da União, ou pelas Assembleias Legislativas, na hipótese dos Estados e Municípios, enquanto perdurar a situação: I - serão suspensas a contagem dos prazos e as disposições estabelecidas nos arts. 23 , 31 e 70; II - serão dispensados o atingimento dos resultados fiscais e a limitação de empenho prevista no art. 9o. Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput no caso de estado de defesa ou de sítio, decretado na forma da Constituição.

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                     SDG nº 14/2020 (anexa), no qual possui o fito de justamente orientar os municípios sobre os gastos com COVID-19 (Novo Coronavírus) e a calamidade pública.

Noutro ponto, quanto ao atendimento de famílias que não se enquadrem na situação do artigo 21-A, da Lei Federal nº 11.947/2009, reclamando esforços para a distribuição de gêneros alimentícios a munícipes afetados pela suspensão temporária dos serviços em razão do imprescindível isolamento social e harmonizar o atendimento ao disposto no artigo 208, inciso VII2 da Constituição Federal, nos artigos 223 da Lei federal nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, 4º, inciso VIII4 da Lei federal nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e 3º5 da Lei Federal nº 11.947, de 16 de junho de 2009.

 

                      Embora havido a Decretação de estado de emergência e calamidade pública no âmbito federal e estadual, se exige que também aos municípios previamente à qualquer distribuição de bens, o devido controle legislativo.

Sobre este enfoque, a própria lei traz a resposta, pois ao proibir a distribuição de bens no ano em que ocorrem as eleições, excepciona programas previsto em lei e já em execução orçamentária no ano anterior, bem como situações de calamidade pública e estado de emergência.

Pois mesmo em situação de estado de calamidade pública ou emergência, a distribuição de bens não podem ser feita sem critério de transparência e padronização, sob pena de caracterizar conduta ilícita prevista no artigo 73, IV da Lei Federal n. 9.504/97.

 

2 Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didáticoescolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.

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3 Art. 22. Entendem-se por benefícios eventuais as provisões suplementares e provisórias que integram organicamente as garantias do Suas e são prestadas aos cidadãos e às famílias em virtude de nascimento, morte, situações de vulnerabilidade temporária e de calamidade pública.

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§ 1o A concessão e o valor dos benefícios de que trata este artigo serão definidos pelos Estados, Distrito Federal e Municípios e previstos nas respectivas leis orçamentárias anuais, com base em critérios e prazos definidos pelos respectivos Conselhos de Assistência Social. § 2o O CNAS, ouvidas as respectivas representações de Estados e Municípios dele participantes, poderá propor, na medida das disponibilidades orçamentárias das 3 (três) esferas de governo, a instituição de benefícios subsidiários no valor de até 25% (vinte e cinco por cento) do salário-mínimo para cada criança de até 6 (seis) anos de idade. § 3o Os benefícios eventuais subsidiários não poderão ser cumulados com aqueles instituídos pelas Leis no 10.954, de 29 de setembro de 2004, e no 10.458, de 14 de maio de 2002.

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4 Art. 4º O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de: VIII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde;

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5 Art. 3o A alimentação escolar é direito dos alunos da educação básica pública e dever do Estado e será promovida e incentivada com vistas no atendimento das diretrizes estabelecidas nesta Lei.

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                  É de suma importância salientar que, até o presente momento, as imposições restritivas decorrentes da legislação eleitoral estão em pleno vigor, sendo necessária observância à Lei Federal nº 9.504/1997, a exemplo das transferências voluntárias de recursos entre os entes federativos, quando o termo inicial de sua vedação é dia 04 de julho (quatro meses antes do pleito), excepcionando os casos de contratos preexistentes e em execução orçamentária, ressalvando nas situações de emergência e de calamidade pública (art. 73, §106, da Lei nº 9.504/1997) que devem ser decretados antes das transferências.

                  Nesse sentido, aliás, a Procuradoria Regional Eleitoral em São Paulo, do Ministério Público Federal, emitiu a Instrução PRE-SP nº 1, de 02 de abril de 2020 (documento anexo), cujas seguintes orientações merecem destaque:

“(...) 1. Recomendem ao Srs. Prefeitos Municipais e Secretários Municipais que:

 

A - não distribuam, nem permitam a distribuição, a pessoas físicas ou jurídicas, de bens, valores e benefícios durante o ano de 2020, como doação de gêneros alimentícios, materiais de construção, passagens rodoviárias, quitação de contas de fornecimento de água e energia elétrica, doação ou concessão de direito real de uso de imóveis para instalação de empresas e a isenção total ou parcial de tributos, entre outros, salvo se encontrarem em alguma das hipóteses de exceção previstas no art. 73, §10, da Lei nº 9.504/1997 (calamidade, emergência e continuidade de programa social);

B - havendo necessidade de socorrer a população em situação de calamidade e emergência, façam-no com prévia fixação de critérios objetivos (quantidade de pessoas a serem beneficiadas, renda familiar de referência para obtenção do benefício e condições pessoais ou familiares para concessão, entre outros) e estrita observância do princípio da impessoalidade, neste caso enviando à Promotoria Eleitoral informação quanto ao fato caracterizador da calamidade ou emergência, aos bens, valores e benefícios que se pretenda distribuir, ao período da distribuição e às pessoas e faixas sociais beneficiárias;

C - havendo programas sociais em continuidade no ano de 2020, verifiquem se foram instituídos em lei (ou outro ato normativo), se estão em execução orçamentária desde pelo menos 2019, ou seja, se integraram a LOA aprovada em 2018 e executada em 2019, neste caso não permitindo alterações e incrementos substanciais que possam caracterizar novo programa social ou incremento com fins eleitorais;

D - suspendam o repasse de recursos materiais, econômicos ou humanos a entidades nominalmente vinculadas a candidatos e pré-candidatos ou por eles mantidas, que executem programas de distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios;

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6 Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: § 10. No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da administração pública, exceto nos casos de  calamidade  pública,  de  estado  de  emergência  ou  de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa.

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E - não permitam a continuidade de programas sociais da administração municipal que proporcionem, mesmo dissimuladamente, promoção de filiados, pré-candidatos e candidatos às eleições de 2020, valendo-se, por exemplo, da afirmação de que o programa social é de sua iniciativa ou de que sua continuidade depende do resultado da eleição ou da entrega, com o benefício distribuído, de material de campanha ou de partido;

F - não permitam o uso dos programas sociais mantidos pela administração municipal para promoção de candidatos, partidos e coligações, e orientem os servidores públicos incumbidos de sua execução quanto à vedação de qualquer propaganda ou enaltecimento de candidato, pré candidato ou partido.

(...)

3. Relembrem às citadas autoridades que a inobservância das vedações aqui indicadas, consoante a legislação, sujeitam o infrator, agente público ou não, à pena pecuniária de 5.000 a 100.000 UFIRs (R$ 5.320,50 a R$ 106.410,00) e à cassação de registro ou de diploma do candidato beneficiado (art. 73, §§4o e 5o, da Lei nº 9.504/1997), além de inelegibilidade por abuso de poder ou por prática de conduta vedada (art. 1o, inciso I, alíneas d e j, da Lei Complementar nº 64/1990).

 

                 Mister evidenciar que referida instrução foi emitida para nortear os trabalhos das Promotorias das Comarcas do Estado de São Paulo, ou seja, o Ministério Público fiscalizará efetivamente a aquisição e distribuição de gêneros alimentícios nas cidades, especialmente em razão do pleito municipal previsto para outubro deste ano.

 

                 Ato contínuo, em atenção ao orientado pela Procuradoria Regional Eleitoral em São Paulo, a Municipalidade deverá agir com razoabilidade e proporcionalidade, visando conceder auxílio na forma de gêneros alimentícios apenas após efetiva triagem, que poderá ser amparada pela Secretaria Municipal de Assistência Social, a qual deverá verificar e indicar quais famílias realmente estão necessitando dos alimentos em razão da ausência de recursos em decorrência de paralisação das atividades laborais.

 

                 Logo, descabe ao Gestor Público distribuir gêneros alimentícios, comumente conhecidos como cestas básicas, aos munícipes que não comprovarem a necessidade dos gêneros alimentícios em razão da suspensão do trabalho de um ou mais membros da família.

Importante destacar, também, que os programas sociais já existentes, devem ter sido instituídos mediante legislação específica, estando em execução orçamentária, ao menos, desde 2019, não sendo permitidos incrementos e alterações substanciais.

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                 Dessa forma, deve o Administrador atentar-se sim para as necessidades dos munícipes afetados pela necessidade do distanciamento social que gerou a paralisação da maioria das atividades laborativas. Contudo, denota-se de grande relevância atender aos necessitados com cautela e através de critérios objetivos, impendido, assim, que as concessões sejam caracterizadas como atos com intuitos eleitorais, o que gerará, indubitavelmente, consequências desastrosas ao gestor e ao interesse público.

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III. CONCLUSÃO

 

                 Ante o exposto, resguardados o juízo de conveniência e oportunidade do Administrador, nos limites da Lei, e as valorações de cunho econômico-financeiro, ressalvadas, ainda, as questões de ordem fática e técnica, ínsitas à esfera administrativa, essenciais até mesmo para os órgãos de controle, conclui-se:

A - que, nos termos do que dispõe o artigo 21-A, da Lei Federal nº 11.947/2009, inserido recentemente pela Lei Federal nº 13.987/2020, o Município Consulente poderá, em caráter excepcional, distribuir, imediatamente, gêneros alimentícios aos pais ou responsáveis pelos alunos matriculados na rede de ensino, à conta do Programa Nacional de Alimentação Escolar-PNAE, com recursos consignados no Fundo Nacional de Desenvolvimento Escolar-FNDE, em razão da suspensão das aulas nas escolas públicas de educação básica decorrida da pandemia do Novo Coronavírus (COVID-19), observando, ainda, a necessidade de realização de objetiva e criteriosa triagem para determinação das famílias que serão atendidas pelo benefício, a fim de não efetuar a distribuição a quem, de fato, prescinde dele neste momento por possuir aptidão financeira para aquisição dos gêneros alimentícios que necessita;

  B - que, caso seja necessário atender munícipes que não se enquadrem na hipótese acima, poderá distribuir gêneros alimentícios, desde que:
     B.1 caracterizado o estado de calamidade pública do Município reconhecido pela Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo;
     B.2 sejam fixados critérios precisos e objetivos acerca de eventuais munícipes que necessitem dos gêneros alimentícios em decorrência da paralisação das atividades laborais, ocorrida pela determinação de isolamento social para contenção do contágio do Novo Coronavírus (COVI-19);

     B.3 sejam observadas as regras restritivas relacionadas ao período pré eleições municipais, cujas providências não devem caracterizar atos com fins eleitorais, sob pena de aplicação de penalidade pecuniária, cassação do registro ou diploma do candidato, além de inelegibilidade por abuso de poder ou prática de conduta vedada.

 

                  S.m.j., é o que parece.

                  Aproveita-se o ensejo para destinar votos de estima e consideração, colocando-nos à disposição para eventuais esclarecimentos que se fizerem necessários.